Christine Guy Ecabert et Elisabeth Volckrick (ed.) – Enlèvement parental d’enfants. Saisir le juge ou s’engager dans la médiation ?

publié le 30 avr. 2016 à 07:34 par Quentin Verreycken   [ mis à jour le·21 janv. 2017 à 05:27 par Lionel Francou ]

Christine Guy Ecabert et Elisabeth Volckrick (ed.), Enlèvement parental d’enfants. Saisir le juge ou s’engager dans la médiation ?, Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2015, 248 p. 


Par Yasmine Debarge

Docteure en sciences sociales, chercheure associée à l’Institut des sciences sociales du politique de l’École normale supérieure de Cachan.

Mis en ligne le 30 avril 2016

Phénomènes intrinsèques de la mondialisation, l’accélération et l’augmentation de la circulation des êtres humains et des marchandises soulèvent chaque jour des questions de droit international toutes plus épineuses les unes que les autres. L’une d’entre elles concentre la complexité des relations humaines et de celles entre États : il s’agit du déplacement international d’un enfant par un de ses parents, hors de sa résidence usuelle et contre la volonté de l’autre parent. L’ouvrage réunit les participations d’un colloque consacré à la question. Ces différents éclairages sont divisés en deux parties.

La préface de Christophe Bernasconi, secrétaire général de la conférence de La Haye de droit international privé signale l’importance de travail pluridisciplinaire dont la dimension pratique est cruciale pour permettre aux différents protagonistes impliqués dans de telles situations de trouver des solutions. La première partie, intitulée « mise en contexte », s’articule autour de deux témoignages de parents ayant vécu l’enlèvement de leur enfant. À leur suite, des experts (juges, avocate, cheffe des autorités centrales de la protection des enfants…) prennent appui sur leurs lectures de ces deux expériences pour faire part de leurs interprétations de ces situations. L’exercice est d’autant plus pertinent que les témoignages des parents posent les jalons d’un dialogue avec les juristes autour des outils du droit.

Le cas de Victor, le père de Jacob, nous emmène au Sri Lanka où la mère de l’enfant a décidé de s’installer avec l'enfant. La naissance de celui-ci a eu lieu alors que la mère est séparée mais toujours mariée à un autre homme. À l’occasion d’un premier voyage au Sri Lanka par la mère accompagnée de son mari et de Jacob, l’enfant est inscrit dans les registres d’état civil sri lankais, le mari étant alors mentionné comme père. Le désaveu de paternité par le mari et la reconnaissance par Victor sont effectués en Suisse l’année suivante. La mère refuse l’autorité parentale conjointe, néanmoins Victor est en mesure de nouer une relation forte avec Jacob puisqu’il le garde régulièrement. L’année suivant la prononciation du divorce de la mère, une décision du tribunal de première instance octroie à Victor un très large droit de visite, ce droit étant ensuite confirmé en appel. Quelques mois plus tard, la mère quitte la Suisse pour s’installer définitivement avec Jacob au Sri Lanka. La paternité n’étant pas reconnue sur les registres d’état civil sri lankais, Victor n’a donc aucun droit sur son fils au Sri Lanka. Juridiquement, cette situation ne relève pas de l’enlèvement international. Pour autant, elle est bien vécue comme telle par l’ensemble des acteurs.

Le témoignage de Marie nous transporte en Algérie. Marie a eu deux filles d’une union avec un algérien. Au moment de la séparation, le père menace de rentrer définitivement en Algérie avec les enfants mais il adopte rapidement une attitude conciliante. Après un premier voyage en Algérie des enfants avec leur père, Marie accepte de partager l’autorité parentale. L’année suivant la prononciation du divorce, le père et les enfants ne rentrent pas des vacances en Algérie. Marie entame un processus de médiation qui aboutit au séjour d’une semaine en Suisse de chacune des filles une fois par an. Quand bien même la situation est effectivement un enlèvement, les acteurs juridiques sont limités dans leur capacité d’action puisque l’Algérie n’est pas partie de la Convention de La Haye 1980 et n’est donc pas engagée à prendre des mesures sur son territoire.

Dans les deux cas, l’appel à des personnes tierces, professionnelles ou non, a permis de rétablir une forme plus ou moins élaborée de communication entre les parents. En effet, quand bien même il apparait légitime de faire appel au droit dans de telles circonstances, son recours n’est pas forcément à l’avantage du parent dont l’enfant a été enlevé. Marie-Pierre de Montmollin, juge au tribunal cantonal de Neuchâtel et juge de liaison au sein du réseau international des juges de La Haye, rappelle comment et dans quels contextes le juge peut être mobilisé. Patrizia Casoni Delcò, avocate spécialisée dans les cas d’enlèvements, souligne l’intérêt de la médiation et les facteurs favorables à son usage. Joëlle Schickel-Küng, cheffe des autorités centrales de la protection des enfants à l’office fédéral de la justice, explique le rôle de conseil de l’autorité centrale

La deuxième partie de l’ouvrage,  « l’analyse », approfondit le dialogue établi entre témoins et acteurs juridiques afin d’explorer les limites de ces outils, leurs possibles complémentarités et les perspectives d’évolution de l’encadrement juridique de ce type de situations. Christine Guy-Ecabert, Professeure de droit à l’Université de Neuchâtel, revient sur les différentes réponses juridiques, celles-ci n’étant pas les mêmes d’un pays à l’autre, et leurs rôles. Elle pose ensuite des éléments de compréhension sociologique aux limites du droit, à savoir les métamorphoses de la famille occidentale, la montée de la notion de parentalité et la judiciarisation des conflits. Gian Paolo Romano, professeur à l’université de Genève, met en lumière la complexité des relations entre États lors de conflits parentaux internationaux. Au-delà même des accords interétatiques pensés pour établir une chronologie juridique et donc définir l’autorité apte à rendre une décision, il est un fait que celle-ci n’est pas impartiale puisque les systèmes judiciaires tendent à favoriser leurs citoyens dans ce type de procédure. Gian Paolo Romano explore alors l’idée de tribunaux binationaux (réunissant des juges issus des deux États des parents), instances supranationales qui  seraient plus aptes à servir l’intérêt de l’enfant. Il prend l’exemple d’un couple binational, hispano-allemand. En effet, le contexte européen pourrait laisser supposer que les accords réunissant les pays au sein de l’Union européenne posent un canevas pour la résolution de conflits privés mobilisant les juridictions de plusieurs pays. Or dans le cas pratique des conflits entre parents relatifs à la garde d’enfant, les lois nationales définissent différemment les réponses à apporter aux éléments du même conflit, et tels que ces éléments sont formulés, la loi nationale prévaut quasi systématiquement. De ce fait, l’idée du tribunal binational résout la question de la hiérarchie des décisions, évitant ainsi aux parents de devoir faire face à des décisions contradictoires.

Bastien Durel, assistant doctorant à la faculté de droit de l’université de Neuchâtel, interroge l’application et les usages de la Convention de La Haye de 1980, notamment par des jurisprudences de la cour de justice de l’Union européenne et de la Cour européenne des droits de l’homme. Face aux contraintes de coordination que nécessite la mise en place d’instances supranationale, la médiation  est présentée comme un outil méritant un plus grand déploiement dans la pratique. À sa suite, Anna Claudia Alfieri, collaboratrice juridique à l’office fédéral de la justice, relate l’expérience du service social international qui traite annuellement quelques cent cas d’enlèvements d’enfants et base justement ses activités sur les conventions de la Haye et leurs lois d’application en Suisse. Chaque cas est particulier, notamment par les circonstances de l’enlèvement mais également par les contextes juridiques dans lesquels évoluent les parents. Ce service a progressivement intégré la médiation et d’autres méthodes de résolution des conflits dans ses pratiques, justement parce que leur complexité juridique menait régulièrement à des impasses insatisfaisantes pour les parties. Stéphane Auerbach, responsable des services transnationaux de la fondation suisse du service social international, examine l’évolution du cadre légal et des pratiques de ce même service, illustrant son propos de cas ayant eu recours avec succès ou non à la médiation internationale. Apportant un autre éclairage sur ce qui fait l’effectivité de la médiation, Elisabeth Volckrick, professeure de communication et de psychosociologie à l’université catholique de Louvain, saisit les dynamiques traversant un processus de médiation. Complétant parfaitement cette démonstration, Christine Guy-Ecabert, signale la distinction entre règles et principes en médiation, nuance indispensable pour mieux situer cet outil dans le paysage juridique et surtout saisir son adaptabilité.

La postface de Jean De Munck, professeur de sociologie à l’université catholique de Louvain, propose une montée en généralité que les spécialistes des affaires familiales et les non-spécialistes apprécieront tout autant. En réfléchissant au phénomène de transnationalisation du dispositif de résolution du litige, il soulève plusieurs questions touchant au pluralisme juridique et à l’émergence de régimes juridiques transnationaux privés. Il interroge également la place des sujets de droit.

En balayant différentes approches de l’enlèvement parental international d’enfants, cet ouvrage a le mérite de faire un état des lieux plutôt complet de la question tout en offrant des pistes de réflexion et de mise en pratique. Il problématise également la place du droit dans un contexte international tous les jours plus composite et de ce fait soulève des enjeux au-delà de son objet d’étude, qualité remarquable pour une publication aussi spécialisée. Il montre ainsi comment de nouveaux outils apparaissent et prennent une place importante en parallèle du droit, occupant un espace vide du fait de l’incompatibilité des régimes, ou encore du fait de l’insatisfaction des acteurs face à la réponse des instances représentant le droit. Même si le coût de la médiation est évoqué à plusieurs reprises, un retour sur les frais réels pour les familles aurait été pertinent. De même, il aurait aussi été intéressant d’observer l’évolution et la diffusion de cette pratique d’un point de vue historique et d’y apposer un regard critique. La médiation a désormais plusieurs décennies d’existence : pourquoi reste-t-elle encore aussi confidentielle ? Comment se jouent les rapports de force au sein de la médiation, ceci d’autant plus que les parties ne sont pas égalité ? Certes, la résolution du conflit est tout l’intérêt d’une telle pratique, mais qu’en est-il de la notion de justice dans cette résolution ? Malgré ces quelques faiblesses de l’ouvrage, les sociologues du droit et de la famille, les juristes des affaires familiales et des affaires internationales et bien sûr les médiateurs considéreront cet ouvrage comme une référence.